¿Y dónde está el delito?

Por Mauricio Balbachan


El pasado 24 de abril, a la Sala II del Juzgado Federal Nº 1 le llegó una causa en la cual se le imputaba a una mujer el delito de tenencia de estupefacientes, por el cual había sido condenada en primera instancia. La Cámara decidió absolverla basándose en la cantidad de marihuana que se le había incautado, que si bien era bastante superior a uno o dos gramitos usualmente llamados para consumo personal, era “irrelevante” por considerar que la utilizaba periódicamente con fines medicinales.
A los medios de la reacción les sirvió para poner un grito en el cielo, mientras que a nosotros nos motivó para escribir una nota para Libertad No Duerme, con algunas reflexiones acerca del consumo de drogas y su persecución penal.

Los Criminales

A fines de la década del ´80 el genial Carlos Solari rezaba la frase “todo preso es político”, que con el paso de los años se hizo bastante popular y quedó inmortalizada junto con otros mandamientos ricoteros que marcaron la ideología particular, siempre enmascarada detrás de una sublime poesía, de la mítica banda de Patricio Rey.
La frase es usada comúnmente para señalar a quien es encarcelado por tener ideas contrarias a las del régimen gobernante. Pero aunque no me permitiría interpretar una canción de Los Redondos, sí me permito utilizarla en un sentido más amplio al tradicional.
Todo preso es, en este sentido, político, debido a que proviene de dicho poder la decisión de hacer las leyes que repriman con la pena de prisión determinadas conductas, lo que se denomina en el discurso penal como “criminalización primaria”. Se trata de un acto formal emanado del Congreso en el que se enuncia un programa que debe ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan.

Estas agencias forman parte de la “criminalización secundaria” (policías, jueces, penitenciarías) que detectan a la persona a la que se le atribuye la realización de ese acto criminalizado primariamente para, en algunos casos, privarla de su libertad ambulatoria.
Es importante que se entienda la simpleza del sistema para dejar en claro que no existen acciones “malas” o disvaliosas per se (dejando de lado las de orden moral o religioso), sino que un grupo reducido de personas, generalmente debido a exigencias de la sociedad o grupos de presión un día levantan la mano y bang bang, estás liquidado.
Así, en nuestro país las leyes destinadas a regular el uso de estupefacientes tiene una corta historia, pero denotada claramente por un conjunto de situaciones y personajes políticos que la hicieron.

La primera de ellas data del año 1920 (ley 11.331) por la cual se reprimía a los que “no estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas… y que no justifiquen la razón legítima de su posesión o tenencia”. Todo bien igual, porque la sociedad argentina aun no tenía incorporado en su totalidad a los estupefacientes como los tiene ahora. La marihuana no se conocía por estas pampas, por lo que la ley era para los consumidores letra casi muerta.
Pasaron algunas décadas con el Estado mirando para otro lado (como debería ser en estos casos) hasta que en 1968 durante el gobierno de Onganía se sanciona la ley 17.567, ya que había que darle vida a aquella incipiente legislación del ´20, dando una excusa para realizar requisas personales a determinados grupos claramente marcados de la sociedad. En su artículo 204 penaba al “que sin estar autorizado tuviera en su poder cantidades que excedan las que corresponden a un uso personal”. Como se ve, pese a situarse en la segunda dictadura más violenta de nuestra historia, el consumo personal era tolerado.

Esto no era suficiente. Así, en 1973 se sanciona la ley 20.509 derogando su predecesora y volviendo a implantar el régimen anterior. Pero tampoco alcanzaba, por lo que en 1974 se sanciona la 20.771, promovida por el entonces Ministro de Bienestar Social del gobierno de Isabel Perón: López Rega, creador de las tres A, y uno de los personajes más nefastos de nuestra historia. El Brujo le había encontrado la vuelta al tema este de las drogas, logrando con la norma cumplir una doble función política beneficiosa para sus intereses.

Por un lado, logra que la Argentina “se suba al mundo”, manejado por el entonces presidente de EEUU Richard Nixon (por supuesto, también nefasto). Ricardo había lanzado una guerra contra las drogas, que degradaban el espíritu de la gran nación y confundían a esos jóvenes que habían cantado tan libremente, cogido tan libremente y protestado contra la guerra de Vietnam de la misma forma. Nixon se reúne con López Rega y firma una serie de convenios unos meses antes de que salga la ley argentina, estableciendo un claro antecedente.
Por otro lado, al gobierno local la ley de drogas -junto con otras nuevas legislaciones de neto corte e inspiración policial- le venía como anillo al dedo ya que posibilitaba establecer un claro control social más rígido contra la población criolla, también bastante convulsionada y revoltosa por aquellos momentos, criminalizando así a ciertos sectores sociales “estereotipados”. Esta política de defensa nacional destinada a aniquilar al enemigo interno (considerado en realidad externo y antipatria por traer al país raras ideologías rojas) quedaría demostrada en la exposición de motivos de la ley 20.771, en donde la droga es sinónimo de subversión y guerrilla, al igual que lo eran las barbas, determinados libros, películas, etc.

Por esos años se gesta, para consolidarse firmemente luego de 1976, la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional, utilizada por la dictadura militar que, padójicamente, “alucinó” una guerra. Durante esta época se erigen dos sistemas penales al margen de los jueces: un sistema penal subterráneo con campos de concentración y ejecuciones, y un sistema penal paralelo con penas impuestas por el poder ejecutivo, so pretexto del estado de sitio. Así, fumar marihuana era simplemente una cuestión menor, ya que no se podía escribir, ni pensar, ni trabajar libremente, en definitiva, no se podía ejercer ningún derecho. Un ejemplo paradigmático fue la libre circulación, ya que con un estado de policía gobernando, los militares estaban replegados en las esquinas aprestándose a combatir al enemigo.

En el año 1982 el entonces actor devenido presidente de los EEUU Ronald Reagan relanza la guerra contra las drogas y logra que se apruebe a nivel internacional la Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, firmado en Viena. La Argentina ratifica ese convenio debido a que, por lo general, se suele extorsionar a los países periféricos con préstamos suculentos a cambio de su firma.

Finalmente en 1989 sucede una situación similar a la que había sucedido en el ´74: el país tenía que volverse a subir al mundo, formar parte del progreso y acoplarse a los Estados Unidos en lo económico, cultural, y porque no, sexual (“relaciones carnales”) de forma pasiva, para cumplir nuestro papel en la era neoliberal que reinó en la década del ´90. Entre las muchas reformas lamentables promovidas por el menemismo se encuentra la actual ley de estupefacientes: la 23.737, que establece una pena de un mes a dos años al que se le encuentre droga para consumo personal.

Con la excusa de concentrar las fuerzas represivas hacia eslabones superiores de la cadena del tráfico ilegal (lo cual no logra), se termina endureciendo las penas y tipificando más conductas que su predecesora, incorporando inclusive algunas traslaciones propias del sistema penal norteamericano. Estas figuras son: el arrepentido (delato y zafo), el agente provocador (te vendo faso, me comprás y te llevo en cana) y el agente encubierto (poliladron), al cual la ley le permite cometer delitos para que pueda cumplir con su fin. Con estas herramientas, el Estado re-produce un discurso verdaderamente esquizofrénico, similar al que había tenido lugar durante la dictadura: hago mal para imponer el bien, niego el derecho para al mismo tiempo reestablecerlo.

Como se ve, el honorable congreso de la Nación puede votar cualquier ley y generalmente la gente la aceptará, porque así son las reglas del juego. Pero es importante siempre tener en cuenta el marco histórico y los intereses que jugaron para su sanción, ya que muchas veces se habla de la ley tal o cual que sacó la dictadura o el menemismo, pero en materia de drogas no se ven esos replanteos, como si la prohibición nos hubiera caído del cielo para que la sociedad compre y legitime su discurso.

El invento

Las leyes son construcciones hechas por los hombres, que deberían ser racionales, respetando ciertos criterios que armonizan al ordenamiento jurídico en su totalidad. Esta armonía no sólo debe responder a una lógica interna, que muchas veces tampoco se cumple, sino que además, y fundamentalmente, debe respetar los principios que se desprenden de la Constitución, carta magna fundacional y punta de la pirámide de leyes junto con los tratados internacionales de jerarquía constitucional.

De estos principios nos importa para el caso el que se desprende del artículo 19: “Las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.
Lo que el artículo expresa en pocas palabras es que; 1) el estado no puede establecer una moral, 2) que en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y 3) que las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad.

El principio penal derivado del mencionado artículo es el de lesividad, por el cual las medidas punitivas estatales deben estar dirigidas a las acciones que efectivamente lesionen o dañen alguno de los bienes jurídicos que el estado pretende tutelar, como la vida, la propiedad, la integridad física, la sexual, etc. Y su principal función consiste en limitar a los avances irracionales del sistema punitivo, imponiéndose como dique de contención a las aguas represivas del aparato estatal penal.

Esto parece bastante lógico, pudiendo caber sólo algo distinto en la mente del infinito Orwell en “1984” donde se perseguía el delito de “crimental" a través de la “policía del pensamiento”. Sin embargo, hay que estar siempre atenti porque la ficción puede convertirse en realidad en un pestañear de ojos.

¿Cómo puede entenderse sino que la tenencia de marihuana para consumo personal sea considerada un delito, si el fumador lo hace en el ámbito exclusivo de su vida privada? Gracias a un discurso jurídico irracional, construido artificialmente de manera que justifique la intervención de las fuerzas de seguridad, pero en clara contradicción de la Constitución Nacional.
Lo que se hace en primer lugar es distorsionar el principio de lesividad, ampliándolo de manera que el campo delimitador de la acción antijurídica ya no es un núcleo concentrado de lo que fehacientemente causa un daño, sino de lo que podría llegar (o no) a hacerlo, creando una situación de riesgo o conflicto jurídico donde en realidad no la hay.

Son los delitos de peligro abstracto o difuso. Los podemos imaginar como un círculo representando la puesta en peligro real a un bien jurídico (por ejemplo la vida), para luego dibujar uno de mayor superficie sobre el núcleo inicial y atribuirle cierta dañosidad para la sociedad en su conjunto (seguridad pública, orden público).

Para que a un sujeto se le pueda reprochar un injusto penal (conducta típica antijurídica) y así activar las agencias de seguridad, lo que el ordenamiento realiza en segundo lugar es “dibujar” el concepto de acción. Como podrá adivinar el sagaz lector, tener (marihuana para luego consumirla en su esfera privada) no implica un hacer (conducta), sino que simplemente configura una situación fáctica que se da con el propósito de su consumo.

De esta manera, se desplaza la construcción racional del delito de acción por los delitos considerados de autor. En éstos la persona no es penada por llevar a cabo un acto o hecho, sino que se la castiga simplemente por ser (como es), o por no ajustarse al “deber ser” programado en la ley, dejando así de perseguirse conductas que puedan llegar a realizar sujetos, para directamente perseguir determinados sujetos.

Se lo considera al autor, ya sea un simple consumidor o un adicto, como una persona inferior del resto de la población, la cual es concebida como un tejido social orgánico en el que las células enfermas (adicto) deben ser separadas para “curarse”, y las células peligrosas (consumidor) deben ser neutralizadas en pos de la superioridad moral del conjunto.
El primer modelo social responde a un estado de corte paternalista, inspirado en la idea de readecuar las conductas individuales desviadas, con base en el bien jurídico abstracto de Salud Pública. Mientras que el segundo, es un estado de policía (opuesto al estado de derecho), donde prima el bien difuso de Seguridad u Orden Público, como legitimación para la eliminación del desviado, por ser contrario al régimen dominante.

El fallo

En la jurisprudencia argentina, esto es, fallos que marcan una tendencia, hubo dos hitos con opiniones opuestas. En “Bazterrica“, músico de los Abuelos de la Nada al cual se le incautó droga para uso personal, la Corte Suprema de la Nación consideró que se enmarcaba dentro de las acciones privadas de los hombres que proclama el artículo 19 de la Constitución. Luego, la corte de mayoría automática menemista nos dejó como legado “Montalvo”, fallo que privilegia el bien de Salud y Orden Público antes que la libertad personal.

La causa que mencionamos al principio, en la cual a la imputada se le asignan las letras X por quedar sobreseída de culpa y cargo y “limpio” su buen nombre, introduce un nuevo elemento a tener en cuenta a la hora de despenalizar la tenencia para consumo personal: la salud del consumidor.

El caso fue así: un uniformado va caminando tranquilamente por la calle y, como buen observador, repara que en un balcón había una planta de marihuana, se “investiga” y se da la orden de allanamiento. La policía allana la casa, se encuentra con dos plantas más una porción compacta en el interior del armario, y marche presa, porque todo hacía indicar que se habían topado con una muy “peligrosa” narcotraficante.

La realidad fue que las plantas se encontraron en el interior de la vivienda -por lo que no podían ser vistas desde la calle- y que la investigación de dos meses, que incluyó la intervención de su línea de teléfono, no arrojó ningún dato cierto de que la mujer comerciara la droga. ¡Dos meses de tener la línea intervenida! Si ninguna llamada reveló el tráfico ilegal de estupefacientes, ¿qué escucharon? Planteo sarcástico propio:

X:-¿Estás viendo los Simpsons vos también?
Amiga: -Sí…
X: -Uhhh sí, buenísimo este capitulo con Apu y Lisa…Che, que ganas de comerme un pollo al verdeo...
Amiga: -¿Verdeo?
X: -Sí, ver-de-ó, juajua!!

Claramente es una suposición poco seria, pero considero mucho menos serio y hasta peligroso que un juez tire ordenes de allanamiento por el aire, a la caza o pesca de cualquier cosa.
Aún comprobando que la droga no era para traficar, la jueza de primera instancia que condenó a X había rechazado su defensa de la utilización de uso medicinal debido a que ningún médico le había recetado la sustancia para la dolencia que ella manifestaba tener. Aclaremos dos cosas: uno, ningún médico en su sano juicio puede recetar una droga prohibida ya que él también iría preso, y dos, que tampoco existe un justificativo en la ley de estupefacientes que permita el uso de marihuana con fines medicinales, por lo que la estructura de dicho fin queda subsumida en la más genérica de uso personal, donde cabría el alivio de dolores, como así también el esparcimiento o por placer; se igual.

El tribunal que la absuelve no le da una justificación especial al uso medicinal, pero sí lo toma como parámetro a la hora de evaluar la cuantía de la droga incautada, ya que la cantidad parecía importante. Los profesionales del Cuerpo Médico Forense afirmaron que una persona “...que acude al uso de marihuana para aliviar los episodios de dolor que su enfermedad le provoca, y, que probablemente ya desarrolló algún grado de dependencia psíquica... resulta razonable la invocada necesidad de garantizarse su disponibilidad con la tenencia de una cantidad que ordinariamente, podría considerarse inadecuada al caso de uso estrictamente individual”.
Queda expuesta la “irrelevancia” (atipicidad) penal de la conducta de la imputada, debido a que de su consumo, dentro de su vivienda, no se deriva ningún elemento que permita atribuirle la finalidad de desarrollar un consumo que trascienda de sí misma abarcando un número indeterminado de sujetos, descartándose así el “riesgo potencial” para la “salud pública” que pueda justificar la intervención punitiva. Es que si bien la tenencia en sí es típica (está penada en la ley), debe demostrarse en cada caso que hubo una puesta en peligro real con esa acción, y no que el delito se configure solamente por el hecho de tener(la) marihuana y nada más.
Es realmente destacable que el mencionado fallo, al igual que otro también de este año (“Thomas”), no solamente vuelve a imponer el principio de la autonomía personal reconocido constitucionalmente por el artículo 19, sino que además privilegia el bien jurídico real de salud individual por el difuso de salud pública.

Esto se da porque el consumidor, y particularmente el adicto a sustancias ilegales, queda automáticamente afuera del sistema público de salud, ya que no puede considerarse como adecuada una medida positiva que sea el ofrecimiento de tratamientos bajo la amenaza pendiente de una sanción penal. La mecánica prevista por la ley 23.737 conduce a que los individuos queden al margen del sistema de salud regular, en tanto la asistencia médica o psicológica que se requiere, depende de un proceso previo que asimila la adicción y el consumo de estupefacientes a una cuestión criminal, con la violencia que le es inherente (requisa personal, allanamiento, detención, etc).

A su vez, pactos internacionales de derechos humanos a los cuales la Argentina les otorgó la misma jerarquía de la Constitución, establecen que el Estado deberá asegurar plenamente la salud de sus habitantes. La salud pública carece de sentido como título en sí mismo si no se trata de asegurar la salud de la mayor cantidad de sujetos posible. Pero lamentablemente -en perfecta contradicción con la lógica o el sentido común- los temas de drogadicción dependen del Ministerio de Seguridad, y no de Salud, como sucede en otros países (Brasil y Chile, entre otros).

Y fueron felices, pero se comieron una noche

Puede haber lugar para regocijos, abrazos, festejos y fiestas, ya que los fallos de instancias superiores (la Cámara en este caso) van denotando una doctrina, que generalmente debe ser respetada por las instancias inferiores y es tenida en cuenta a la hora de plantear la defensa de los perseguidos penalmente. Incluso, aunque llegara una causa ante la Corte Suprema de esas que tienen todos los elementos que atañen al consumo común de droga para consumo personal, y la Corte revirtiera nuevamente la jurisprudencia de “Montalvo”, no deberíamos cantar victoria.

Los tribunales inferiores deben respetar obligatoria y moralmente la doctrina de la Corte debido principalmente a una cuestión lógica: si fallaran en casos similares de manera distinta al máximo tribunal, cada uno de estos casos llegaría eventualmente a la Corte para ser corregidos conforme a su opinión, generando tiempos desperdiciados y gastos innecesarios.
Esto sucedió en nuestro país con el divorcio vincular, que no estaba previsto en el Código Civil, pero la Corte en 1986 entendió que era inconstitucional la prohibición de volverse a casar, a lo que poco tiempo después salió la ley de divorcio vincular, ya que hubiera llegado a los tribunales una avalancha innecesaria de causas planteando la inconstitucionalidad.

Pero en el mientras tanto no podemos quedarnos nada más con los fallos. Porque por más que en estos momentos haya pocos condenados efectivamente por tenencia para consumo personal, la persecución sigue latente ya que, vigente la norma, la excusa policial es válida. Es necesario reformar la ley para que la tenencia para consumo personal no sea penada, y así evitar que muchos pibes se coman una noche en la comisaría (donde todo es posible) debido a su consumo.
No quiero detenerme en el debate sobre si hay que despenalizar o legalizar. Aclaremos nomás que con la despenalización el Estado tolera el consumo personal por lo que no se persigue penalmente a los usuarios, mientras que en el segundo supuesto, el Estado avala y regula el consumo.

Es una discusión estéril en este momento, donde me parece que la prioridad no es la regulación sino la protección hacia los que usan o abusan de estas sustancias, quitándoles el disfraz de criminales, y devolviéndoles la libertad, coartada por la amenaza permanente de la persecución penal.
El sistema penal opera seleccionando a los sectores más vulnerables de la sociedad, en donde la policía es el principal seleccionador de los “posibles” delincuentes, ya que la investigación es casi inexistente y todos los recursos se agotan en el pibe que está fumando un porrito en una plaza, porque de esta manera las fuerzas de seguridad hacen estadística para legitimarse.

Así, en este momento tenemos dos clases de consumidores: el que puede ir preso, que pertenece a clases bajas de la sociedad (más vulnerables al sistema penal) y el que no, que pertenece a estratos sociales superiores. Como en muchas otras “guerras contra la droga” el discurso apunta a prisionizar a un determinado grupo de personas, y si bien el consumo de marihuana comprende a un abanico amplio de estratos económico-sociales, la guerra contra la droga actualmente es la guerra contra los pobres.